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家族辦公室法律建設的思考

時間:2019-07-23 來源:未知 作者:依依 本文字數:5675字

  摘要:近年, 許多成功企業家面臨著財富管理和傳富等難題, 利用家族辦公室可以解決這個難題。但是目前國內家族辦公室亂象紛雜, 本文從法律角度探討家族辦公室的性質, 從家族辦公室設立程序和條件、家族辦公室監管、家族辦公室責任以及配套制度等方面掃清法律制度的障礙, 助力中國特色家族辦公室的發展。

  關鍵詞:家族辦公室; 財富管理傳承; 法律制度;

法學畢業論文

  2018年, “家族辦公室”一詞在財富管理和傳承領域被提及的頻次顯著增多。那么, 家族辦公室究竟是何物?它在法律上究竟具有何種屬性?對家族辦公室的研究和探討多停留在其概念與功能方面, 且多把關注點放在資產管理方面。本文從法律的視角, 分析家族辦公室發展存在的法律阻礙, 并提出法律制度構建的設想及建議。

  一、家族辦公室現狀剖析

  家族辦公室是為了保護家族利益、方便家族生活, 向富有家族提供專業、多樣且定制服務的機構。

  家族辦公室的登記機關為工商行政管理局和市場監督管理局, 登記的所屬行業以租賃和商務服務業和批發零售業為最多, 也有個別企業登記為金融業。但經過詳細的分析, 家族辦公室提供的服務多為資產類服務。目前中國的家族辦公室還是以投資理財作為主要的目標, 主要圍繞財產的保值和增值進行的。而其他功能的設置也多處于形式大于實際的尷尬境地。

  目前并沒有專門為家族辦公室設立的法律法規, 甚至在已有法律法規中找不到涉及家族辦公室的條款。2017年, 在深圳成立了家族辦公室促進會, 它是我國在該領域經過政府批準的第一個行業協會, 但是并沒有相關的行業自律規則和行業指引。

  二、家族辦公室的發展動因

  中國目前家族辦公室的數量還遠遠不能滿足富有家族傳富的需要, 未來家族辦公室能夠得到發展或需要發展, 存在以下幾個方面的動因:中國的私人財富體量龐大, 可以為家族辦公室的發展提供良好的市場;中國的大多數富豪都面臨著財富傳承的問題。而此問題的解決, 勢必需要促進家族辦公室的發展;家族辦公室的存在是以家族利益至上為目標, 其盈利模式是收取服務費, 并不是從業務中收取提成。因此它一定程度上加強了對自身財富的控制;家族辦公室可以提供多樣化服務, 并且根據不同家族的個體特點, 設計不同的服務方案或架構來滿足其需要;家族辦公室的設置, 迎合了富有家族關于財富保密的需要;家族辦公室的穩定性和易于實現規模效益的獨特優勢, 迎合了富有家族財富管理的需求。

  三、家族辦公室發展的法律阻礙

  家族辦公室需要大力發展, 但是我國現有的法律制度不僅不能保障其發展, 甚至還會阻礙家族辦公室的發展。主要存在以下法律阻礙:

  1. 法律性質不清

  家族辦公室在法律上具有什么性質并不清晰。拋開家族內部設立的家族辦公室部門不談, 在市場上存在著各種各樣的家族辦公室, 甚至有的人將其分為信托系、銀行系、律師系、企業系、三方系等多種。面對繁雜混亂的市場, 作為一名研究者, 必須要揭開家族辦公室的面紗, 探討其在法律上具有什么性質。根據前文的論述和分析, 家族辦公室在我國肯定不是自然人。根據《民法總則》的規定, 剩下“法人”和“非法人組織”。那么家族辦公室是法人還是非法人組織并不清楚。從我國《公司法》上講, 家族辦公室是股份有限公司、有限責任公司還是合伙企業?對家族辦公室的法律性質準確的定位, 可以找出家族辦公室適用的法律, 進而可以保障我國家族辦公室的設立和發展。

  2. 設立程序和條件沒有規定

  我國關于家族辦公室的法律規定, 目前還處于空白狀態。關于家族辦公室如何設立同樣沒有規定。家族辦公室的設立需要具備什么條件?家族辦公室的設立需要股東具有什么資格?家族辦公室的設立是否需要審批?家族辦公室的業務經營是否需要牌照?這一系列的問題需要解決。

  3. 監管不清

  我國根據目前的實際, 雖沒有專門的法規或法律條款對家族辦公室受監管的情況作出規定, 但是根據《證券法》等法律法規的規定, 家族辦公室進行不同的業務受不同的機構監管。至于家族辦公室受誰監管還未確定。至于監管的松緊程度更是沒有規定。因此, 監管的問題存在, 一定程度會阻礙家族辦公室的設立和運行, 更影響我國家族辦公室的發展。

  4. 信托登記制度使財產的保密性受限制

  保密性強是家族辦公室的一大優勢, 可由于法律制度不健全, 如監管制度的不完善, 或已有的不太恰當的規定, 如信托登記生效制度, 導致家族辦公室的保密性受限。作為家族辦公室的主要工具之一——家族信托, 是家族辦公室多項業務得以開展、多種功能優勢得以發揮的重要工具。然而, 如果我們將不動產或汽車等特殊的動產, 放入家族信托計劃, 由于我國《信托法》第十條的規定, 設立一個家族信托, 要辦理信托登記, 否則信托就不生效。隨著2016年中信登公司的成立和2017年銀監會發布的《信托登記管理辦法》, 我國對于信托登記制度的規定更加完善, 而此制度的存在將會把用于設立家族信托的財產公之于眾, 影響家族辦公室保密功能的發揮。

  四、家族辦公室發展的法律制度構建設想

  由于我國并無家族辦公室專門的法律規范和指引, 因此, 需要對家族辦公室進行制度的構建, 以期促進中國特色家族辦公室的蓬勃發展。

  1. 家族辦公室的法律性質

  結合我國的《民法總則》《公司法》和家族辦公室的實踐, 家族辦公室可能具有如下法律性質:

  (1) 民法上的法律性質

  首先, 家族辦公室不是自然人, 明顯不具有自然人的特征, 亦不屬于個體工商戶和農村承包經營戶。

  家族辦公室是法人。家族辦公室符合《民法總則》第五十七條對法人的定義和第五十八條對法人成立條件的規定。家族辦公室是依法成立的, 享有民事權利、承擔民事義務的組織。擁有自己的名稱、組織機構、住所和經費。由于我國將法人分為營利法人和非營利法人。家族辦公室屬于營利法人。家族辦公室的獲利模式是從富有家族收取服務費。家族辦公室不可以為非營利法人, 家族辦公室服務家族成員, 獲取收益, 目前尚不存在完全公益的家族辦公室。

  家族辦公室也可以是非法人組織。根據我國《民法總則》第一百零二條的規定, 非法人組織需具有以下幾個特征:第一, 它必須是一個組織體。很明顯家族辦公室符合這個特征。第二, 它不必對外承擔責任, 可以由其設立人或出資人承擔責任。家族辦公室也具有此項責任的特征, 家族辦公室可以獨立以自己的名義承擔責任, 也可以由其設立人或出資人承擔責任。第三, 以自己的名義從事活動。家族辦公室對外也可以以自己的名義從事活動。

  因此, 家族辦公室在民法上可以是營利法人, 也可以是非法人組織。

  (2) 商法上的法律性質

  通過上述分析, 家族辦公室在商法上可能采用公司制、合伙制、個人獨資企業三種組織形式。

  根據《公司法》, 我國將公司分為有限責任公司和股份有限公司。我國的股份有限公司在某種程度上是資本的結合, 具有“資合性”。而有限責任公司不僅僅是資本的結合, 它還有股東之間彼此的信任和協作, 具有“人合性”。從這個角度看, 家族辦公室更適合采用有限責任公司的形式, 不僅便于股東對公司業務的控制和了解, 而且家族辦公室職能的發揮也需要成員共同協作。家族辦公室本身就是由各路英才組成的一種組織形式。

  家族辦公室也可為合伙企業。我國對于家族辦公室須承擔責任的形式和程度并沒有具體的規定。因此, 結合合伙企業的特征和我國的實踐, 家族辦公室可以為合伙企業。我國已經成功落地了寧波恒承家族辦公室合伙企業和卓越家族辦公室 (廣州) 合伙企業, 兩者均為有限合伙企業。實踐證明, 家族辦公室可以是有限合伙企業, 也可以是普通合伙企業。

  個人獨資企業是最為古老和傳統的一種組織形式, 對于業主來說需要承擔的責任過大;因其規模較小, 難以完成家族辦公室需要完成的業務;因其組織形式的限制, 融資較為困難, 難以融到大規模的資金。所以, 家族辦公室并不太適合個人獨資企業的形式。

  因此, 家族辦公室在商法上可以是有限責任公司或合伙企業。

  2. 家族辦公室設立程序和條件

  通過上述分析, 獨立于家族企業的家族辦公室可以是有限責任公司和合伙企業。因此, 其設立可以參考我國《公司法》關于有限責任公司的規定和《合伙企業法》關于合伙企業的規定。

  (1) 設立程序

  結合我國已有的實踐, 家族辦公室的設立必須要向工商行政管理局或市場監督管理局登記。注冊為有限責任公司的適用公司登記的規定, 注冊為合伙企業的適用合伙企業的登記規定, 其登記程序和一般的有限責任公司或合伙企業一致。這樣可以做到與其他法律體系相一致, 也方便實際操作。

  (2) 設立條件

  在設立條件方面, 一般與有限責任公司和合伙企業的條件一致。由于家族辦公室業務的特殊性, 所以需要對在以下幾個方面另行規定:

  第一, 家族辦公室人員組成必須滿足一定的要求, 才能授予其進行家族辦公室業務的資質。家族辦公室成員必須至少包括一名資產管理專家或理財規劃師、一名資深律師、一名注冊會計師等。不僅要求他們具有專業資格證書, 而且要具有一定年限的從業經歷。

  第二, 家族辦公室股東或合伙人的出資必須達到一定的數量且須實繳。家族辦公室自身擁有一定數額的資產, 可以增加富有家族對家族辦公室的信任, 增加富有家族的保障。但是此條件也存在豁免情形, 即若為單一家族辦公室 (SFO) , 且家族辦公室的股東就是家族大會或家族理事會推舉出來的, 代表整個家族的家族成員或者股東直接為整個家族, 因為其對家族外界不產生不良影響, 所以對其設立的股本不受限制。此外, 即便是銀行設立的與銀行平行存在的家族辦公室, 也必須達到出資的要求。關于認繳還是實繳出資, 筆者認為, 家族辦公室涉及業務資產巨大, 應與信托公司一樣實繳出資更為恰當。至于數量需要達到多少, 還需進一步探討。

  第三, 設立家族辦公室, 需要建立完善的內部控制制度和風險管理機制。作為與家族企業平行存在的家族辦公室, 其常常為多個家族服務, 通過完善的財務處理系統和會計制度, 分別記賬、獨立核算, 防止客戶之間賬目不清, 造成資產的混同, 引發糾紛。這樣也可避免一個家族的風險波及另一家族。家族辦公室從事的業務具有特殊性, 所以為了預防家族辦公室成員的不盡職行為或疏漏, 通過內部制度, 職員之間合理分工、相互監督, 彼此約束和控制其行為。同時, 家族辦公室在為富有家族服務的時候, 存在一定的法律、財務風險, 通過其事先建立好的風險防范與控制機制, 達到防范風險發生、控制風險損失擴大等目標, 以促使家族辦公室更好地為家族服務。

  第四, 家族辦公室的設立是否需要金融牌照或專門的家族辦公室牌照?我們可以從以下幾方面考慮:第一, 應對家族辦公室有一個準確定位, 其存在主要是為富有家族各項事務的處理提供一個平臺, 起到服務協調的作用。所以, 家族辦公室最主要的是理財或資產管理規劃, 而不是實際去從事理財產品的售賣, 它應該重視咨詢顧問業務。第二, 金融牌照的申領需要滿足特殊條件, 一般的家族辦公室很難滿足。所以家族辦公室若不從事與金融機構一樣的資管業務, 就無須申領金融牌照。若要從事這些業務, 與一般的金融機構也無區別。

  目前, 我國成立的家族辦公室只有一個營業執照。若頒發專門的家族辦公室牌照, 存在兩個問題:第一, 應該由誰頒發或審核, 并無合適的機構。第二, 需要滿足何種條件才能申領專門的家族辦公室牌照, 目前并無定論, 存在操作困難的問題。

  所以, 結合實踐和方便操作, 家族辦公室的設立暫時不需要金融牌照和專門的家族辦公室牌照。

  3. 家族辦公室的監管

  可以肯定的是家族辦公室的發展需要監管。在監管制度下, 家族辦公室才能更好地為富有家族服務。

  (1) 監管主體

  信托公司要受銀行業監督管理委員會的監管, 家族辦公室應該受誰的監管?家族辦公室其實是一個獨立的行業, 而我國實行分業監管, 所以銀保監會、證監會, 哪個機構都不合適。家族辦公室目前并無主管機關。所以, 可以考慮讓2017年成立的家族辦公室促進會對其進行一定程度的監管。家族辦公室促進會作為一個行業協會, 本身具有自律管理、促進行業發展的職責, 由其進行監管較為合適。

  (2) 監管程度

  監管部門可以為家族辦公室的發展提供良好的行業環境, 注意控制監管的邊界, 不要嚴格壓制和控制, 凡事過猶不及, 使其喪失開展業務的靈活性, 就阻礙了家族辦公室功能的發揮。我國對公司實行的就是較為寬松的監管政策, 所以可以根據對公司的監管程度制定政策。

  4. 其他法律制度的完善

  (1) 保密制度的構建

  家族辦公室的一大優勢是具有保密的特性, 可以滿足富有家族低調和“藏富”的需求。所以, 為保持家族辦公室的優勢, 必須構建相關的保密制度。主要包括主動披露、公示和依申請查閱兩個方面。

  首先, 家族辦公室應減少主動披露和公示各富有家族的相關信息, 除非其他法律法規強制要求, 才可披露或公示。

  其次, 應賦予服務客戶一定的查閱權限, 方便富有家族及時了解家族資產的情況或事務的進程。此種查閱, 可以要求經過一定的程序, 比如得到家族大家長或多數家族成員的同意或家族大會做出決議, 然后持有相關的證件和文件查閱。查閱的內容僅限于本家族的相關信息, 且只限于此次準許查詢的事項。未經家族準許的事項, 不得查閱。其他家族的相關信息更是不得查詢。

  此外, 還應建立相應的責任制度。即違反規定造成家族信息泄露, 要承擔相應的責任。也可在家族辦公室成員入職前, 由家族辦公室調查其信用情況, 入職時簽訂保密協議等。

  (2) 信托登記制度和信托財產轉移制度完善

  家族辦公室通常采用家族信托的工具。關于信托登記制度和信托財產轉移制度完善的研究和討論也不在少數, 可以通過此類制度的完善保證家族信托工具功能的發揮, 進而促進家族辦公室的發展。信托登記生效的制度會在一定程度上損害家族信托的私密性, 可以考慮完善登記制度, 來保證家族信托的私密性。信托財產轉移制度規定, 不動產需辦理過戶登記才能發生財產轉移。這在一定程度上也損害信托的私密性。應完善這兩項制度, 方便家族辦公室利用家族信托開展業務, 促進家族辦公室的發展。

  家族辦公室在我國落地、發展存在法律障礙, 必須完善相關法律制度, 才能為中國特色家族辦公室的發展助力。

  如何打破“富不過三代”的魔咒, 使家族基業永續長青, 是富有家族最為擔心的問題。設立家族辦公室, 提前做好財產規劃, 可以確保財富的順利傳承。

  參考文獻
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